华震刑辩｜浅淡代购毒品行为是否应当以牟利为目的
发布时间：
2023-03-03 02:04
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代购行为的产生往往是因委托人自身不方便亲自履行购买商品的行为，所以产生了需要找人代为行使购买行为的需求。例如买家如果通过申请办理护照、申请签证、购买飞机票等一系列流程来实现购买到海外的某一件小的商品或是一单金额较低的小宗交易的期望，那么成本会非常高；如果国内买家通过中介平台或者是直接联系身在海外的人代为购买商品，再通过邮寄的方式将商品寄回国内，那么成本就会小很多。但是，如果代购的商品属于国家法律明确规定的禁止买卖的商品，例如毒品、枪支弹药，就会对国家和社会的长治久安带来危险。而毒品犯罪所呈现的多样化发展，给我国所面临的打击毒品犯罪的形势愈发严峻。
那么如何界定一个人的行为属于代购毒品行为？第一种模式，受托人在平常寻找毒品的吸食者，代吸食者购买毒品，将其从上一级购买的毒品以略高的价格或是以另外收取劳务费的形式来赚取利润；第二种模式，受托人与委托人关系甚好，甚至是亲人朋友，委托人有时可能因毒瘾发作无法亲自前往购买毒品，只能委托亲戚朋友代为购买，一般此种模式不会收取劳务费和赚取中间差价。相比于代购合法商品，国家和社会是不希望毒品通过类似的方式进行流通的，虽然传统刑法理论将毒品犯罪的保护法益表述为国家对毒品的管理制度，但如此描述并不够准确。横向比较，如果代购的是一些未经过临床验证的治疗病症的药物，那么所危害的除了药物使用者的身体健康之外，也会危害国家对于药品的管理制度。如此认识购买未经临床验证的药品所侵犯的法益时是比较合适的，但是在面对毒品犯罪的危害时，就需要额外把毒品自身的成瘾性给考虑进去。
张明楷教授认为，毒品犯罪所侵害的法益是公众健康。主要的路径和模式表现为：因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且基于毒品的特殊性对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”。显然，打击毒品犯罪不仅是在保护某些特定人，例如吸食者的身体健康，也是在保护作为社会法益的公众健康。在此基础上，就需要对毒品的“代购”行为做一个更为精准的解释。
代购毒品不拘泥于请托人指定毒品买家，只要请托人有向受托人提出帮助其购买毒品的行为，并且最终请托人通过这一行为实际取得毒品的所有权即可。例如A想要购买毒品但却不知在何处购买，于是将金钱交付给B让其帮助自己购买毒品，并且最终取得了毒品的所有权的行为，就可以被认定为“代购毒品”行为。在受托人依请托人之请购买毒品之后，受托人本身持有了一定数量的毒品。如果说，受托人自己本身不止受一个人之托，而是受多人委托，购买的毒品的量比较大；或者是受托人自己就是专职做毒品代购人，每一次“进货”的量都比较大，待到有买家时就将毒品卖出去。以日常生活的视角来看待这类问题，受托人始终都是一个“代购”，但因为受托人的持有量相对较大，毒品就有了被进一步扩散的可能，同时也对公众健康产生了抽象危险。根据我国《刑法》第三百四十八条规定，非法持有毒品罪是指，非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此受托人如果手中持有毒品的数量较大，即便是没有明确自己的卖家，将手中的毒品进行销售的主观意识的情况下，对此种行为可以被定性为非法持有毒品罪。
那么在代购毒品的案件当中，是否需要以受托人实际牟利作为构成贩卖毒品罪的客观要件之一？在大量的非代购形式的贩卖毒品案件当中，买卖双方往往都是买家出钱买，卖家卖毒品，双方当面交易或者是通过其他方式进行交易的简单交易形式，但是毒品代购行为相比于通常的交易行为具有特殊性。在2008年全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（简称：大连会议纪要）中提到：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。在一些地方法院的判决当中也出现了不需以实际获利就定罪的案例。例如广东省中山市中级人民法院所作出的（2014）中法刑一终字第141号刑事裁定书当中载明：原判认定：自2013年11月开始，被告人巫某某通过手机联系后，在其家中，先后6次以人民币50元左右的价格向吸毒人员郭某某贩卖毒品氯胺酮。同年12月17日，公安人员在中山市三乡镇抓获被告人巫某某，并从被告人巫某某处缴获毒品22包（经检验，检出含氯胺酮成分的毒品净重为20.45克）及作案工具手机1部等物品。而辩护人在辩护词当中提出：上诉人只是帮郭某某代购毒品，并未从中获利，不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。在本案的判决当中，法院认为：“上诉人巫某某归案后多次稳定供述证人郭某某曾六次向其购买毒品氯胺酮，并对交易的时间、地点、金额、方法等作了供认，并有手机通话记录、缴获的毒品等证据予以证实，且与证人郭某某的证言能相互印证。上诉人巫某某在二审讯问过程中亦供认侦查阶段公安机关没有对其刑讯逼供，因此，本案证据足以认定上诉人巫某某多次向证人郭某某贩卖毒品的犯罪事实。上诉人巫某某及其辩护人所提巫某某不构成贩卖毒品罪的意见于理无据，本院不予采纳。”在本案当中，并没有证据能够证明，代购人在收取了帮助委托人进行代购毒品的钱款之外还有额外的牟利。这也侧面说明，在实践当中，以实际获利作为构成贩卖毒品罪的客观阶层的构成要件之一，并不妥当。其中内在的逻辑为：即便当代购人以购买原价的价格将毒品卖给了委托人，但是在交易的过程当中，交易过程处于一个从制造者-中间商-代购人-吸毒者的一个向外扩散的链条之下，毒品会随着这一个链条被分散出去。那么，毒品的查获难度会随着这个链条增加，对公众健康的危害也会随着这个链条增加。
因此，在代购毒品案件当中，不以牟利为目的作为构成贩卖毒品罪的构成要件之一能够更有效地达成保护公众的身体健康的立法目的。
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