华震刑辩｜弹坑里的思考

一

 据说在财经圈子里，曾经流行用一个所谓的“弹坑理论”来判断投资风险，意为在战场上弹坑是最佳的隐蔽场所，“因为不会有两发炮弹落入同一个弹坑”。按照这一经验法则，我们在办案时同样会参考之前办案的经验。这一般意味着办案越多，经验越丰富，办案的效果越好。你不会在同一个弹坑里被炸两次。
然后，问题来了。
       在办理Ｐ某故意伤害案的时候，我的角色是辩护人。Ｐ与邻居因为土地权属问题发生了口角和冲突，争执中打伤了邻居的头部，构成重伤和九级伤残，最终因故意伤害罪被判有期徒刑四年。这个判罚没有问题，问题出在后面。邻居向Ｐ单独提出了要求赔偿损失的民事诉讼，我们援引刑事诉讼法的规定，以及相关司法解释的指示精神，认为Ｐ只应当赔医药费误工费等直接损失，而不需要赔付巨额残疾赔偿金。但最终民庭的法官没有采纳我们的意见，而是援引《侵权责任法》的规定，将残疾赔偿金一并列为Ｐ应当赔偿的数额。
       在这个案件中，Ｐ赔了夫人又折兵，他问我意见，我只能说这个判决确实有法律依据，合法合规。
不久之后，我碰到了当事人Ｌ女士，她在另一场冲突中被打伤，同样构成伤残。在刑事案件完结之后，她找到我，为她单独提起要求侵权人赔偿的民事诉讼。我们向她释明了诉讼风险，但她坚持要起诉。于是我这一次成了被害人的代理人，代其向法院提起单独的民事赔偿诉讼。
巧合的是，受理法院与当初Ｐ的案件，是同一个法院。必须要强调一下——法官不同。
收集证据，制作文书，立案，开庭，提供当初Ｐ案的判决书作为参考……最终判决打伤Ｌ女士的人不需要赔付残疾赔偿金。
在后面这个案件中，Ｌ失去了一条健康的手臂，失去了一份熟练自如的工作，失去了稳定的收入，失去了预期之中的赔偿，也失去了对法律的敬仰和信任。她也不是没有收获——收获的是有如魔龙火焰一般的愤怒，烧得我体无完肤。Ｌ女士带着愤怒来问我对判决的意见，我再三斟酌，反复推敲，最终还是只能说这个判决确实有法律依据，合法合规。
      两件同类型的案件，不同的当事人得到了完全相反的两种结果，最后却从我这里得到了一模一样的评价。这个极端的讽刺让我觉得法律与人生一样，有时候殊途也可以同归。
      写到这里，我知道有人要讥讽业务不精的我至少还能收获不菲的律师费，所以我有必要指出，这个案件我们采用的是风险代理，所以我和我的助手在付出了不少的时间与精力之外，并没有收获到经济上的利益。同样的，我们也并非一无所获，除了喷到我们身上的魔龙火焰——你也可以理解为唾沫——还有深深的无奈。
我学着战场上的老兵，在同一个弹坑隐蔽自己，然后被两颗来自相反方向的炮弹炸了两次。
      阿弥陀佛，阿门，无量福……去他妈的。
      作为一个职业法律人，你不能只会吐槽，只会耸耸肩表示无奈与遗憾。你得学会思考。这是我在歌乐山脚下呆了四年所学到的道理之一。
因此下面是我在弹坑里产生的思考。

二

先从宪法说起。宪法第三十三条第二款规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。按这一条款，Ｐ与打伤Ｌ的人都是中华人民共和国公民，Ｐ赔了残疾赔偿金，从人人平等的角度来看，打伤Ｌ的人也就必须要同样的赔残疾赔偿金。若是一个赔一个不赔，何以体现平等？而检索网上信息可见，有不少省份的高院出台了明确的规定，在该省范围内，故意伤害他人者是要赔偿残疾赔偿金或死亡赔偿金的。比如四川省就在2020年出台了《关于刑事附带民事诉讼赔偿范围的意见》，将残疾赔偿金或死亡赔偿金纳入赔偿范围。从宪法上看，四川人和广西人是平等的。但从挨打这件事上看，四川人大概还是更金贵一些。
     换另一个角度看，交通肇事案中的被害人，是刑事案件被害人。而故意伤害案中的被害人同样也是刑事案件被害人。前者依法能获得残疾赔偿金或死亡赔偿金，后者依法却不能获得同样的赔偿。被车撞死可以赔，被人砍死却不能赔，这又何以体现人人平等？人活着本就诸多不容易，莫非到死都还得好好掂量一下哪种死法更划算？
      跟活着的人谈法律，和跟阎王爷谈生意相比，哪个更容易？

      再从立法法谈起。根据立法法的诸多法条规定，上位法的效力层级高于下位法，下位法的规定如与上位法相抵触，应当以上位法的规定为准。关于人身损害赔偿方面，最直接的规定是民法典第一千一百七十九条的规定，条文如下：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”与之相配套的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月修正），对民法典的规定作了进一步的细化。在这些规定中，把人搞伤或是搞死了，是要赔残疾赔偿金和死亡赔偿金的。我注意到，民法典和司法解释并没有区别这个人是如何受到损害的，不管是被车撞还是被人打，一概都赔。当然更没有区别法官的身份，没有说刑庭的法官不得援引本条规定，我只是民庭法官的菜。在民法“慈母般的眼神中”，赔不赔，根本不是个问题。
      提出问题的是最高法的另一个司法解释。2000年最高人民法院出了一个《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，明确规定因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。然后对物质损失又做了一个界定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。由是开始，打伤或打死人者不需要赔残疾赔偿金与死亡赔偿金有了法律依据，因为残疾赔偿金与死亡赔偿金不是“实际损失和必然遭受的损失”，不需要赔偿。
从前述立法法所确定的效力层次规定上，可以明显的看出，民法典是上位法，最高法的司法解释是下位法，一般来说，二者发生抵触之后，民法典的条文应当是占有绝对优势的。何况在同样效力层级的司法解释里，2020年修正的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与2000年出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》相比，前者是新法，后者是旧法，以“新法优于旧法”的原则来看，应当赔偿的司法解释效力也高于不赔的。毕竟嘛，新人胜旧人，向来是人性所向。
      然则现实是反过来的，人身伤害类刑事案件中，不光是刑事附带民事诉讼不赔残疾赔偿金与死亡赔偿金，现在就连单独提起民事诉讼，也不赔残疾赔偿金与死亡赔偿金。
     这不禁让我想起临安牛家村的包惜弱，还有北境临冬城的凯瑟琳·史塔克。在诸多故事里慈母除了长得漂亮，时不时流泪以示悲天悯人的伟大胸怀之外，一般都没什么用。

三

       2011年，最高法出了一个关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题的工作答复（法办﹝2011﹞159号），其中列举了不予赔偿死亡赔偿金和残疾赔偿金的几个理由。恕我愚钝，这些理由，我都有些看不懂。
       第一个理由是“刑事犯罪造成财产损失与单纯民事侵权行为造成损失在应当赔偿、能够赔偿以及法理上存在明显不同。依据法律规定，对附带民事案件与单纯民事案件不应适用同样赔偿标准”。我对此有几个疑问：
首先是交通肇事罪与故意伤害罪是不是都属于刑事犯罪？如果答案是肯定的，为什么交通肇事罪造成人身伤害可以赔，故意伤害造成人身伤害不赔？难不成两个刑事犯罪之间也存在“法理明显不同”的情形？
       其次，现在的司法形势不仅仅是伤害案刑事附带民事案件不赔，连伤害案之后单独提起民事诉讼的也不赔。按最高法的这个逻辑，是不是意味着民庭的法官在审理此类案件时，完全不能适用民法典？如果答案是否定的，这是不是意味着在民法“慈母般的眼神”中，只能看到被车撞伤的孩子，却再也看不到被人打伤的孩子？
       可怜的娃，不是妈不疼你，实在是妈眼神不好。
       再次，“刑事犯罪”与“单纯民事侵权行为”如何区分界定？依我看来，在刑事法网如此严密的情况下，任何“单纯的民事侵权行为”只要造成了一定的危害后果，都会构成刑事犯罪。穷鬼张三在李四脸上打了一耳光，如果没有造成轻伤以上的后果，这是单纯的民事行为（为了讨论能更简明扼要，我们暂且忽略轻微伤这一行政责任的情形），因此张三要赔偿李四；张三丰同样在我脸上打一耳光，以他和我的功力对比，我势必重伤从此失聪成了残疾人，那张三丰是刑事犯罪，他却不必赔我残疾赔偿金。你看，按这个逻辑，“刑事犯罪”与“单纯民事侵权行为”实际上的区别就是后果轻重程度不同而己。按最高法这一份答复的逻辑来说，后果轻重程度不同，于是运用法理就不同，这岂不是意味着张三丰的力气和我脸皮的厚度居然可以直接影响法理的运用！好家伙，想不到厚脸皮还有如此妙用，让我忍不住总想不时朝自己的脸再抽上几耳光！
       再再次，由于大法官们语焉不详，我始终没能搞懂，所谓“法理”上的不同，是什么样的法理？刑事犯罪是刑法，单纯的民事侵权行为是民法，两者之上共同遵循的法是宪法。宪法是所有法理的基础或者集中反映，然而我翻遍宪法，始终没有找到刑事附带民事案件与单纯民事案件在法理上的区分，翻来覆去也只是看到“平等”二字罢了。
      所以说，这到底是什么法？思来想去，只能想到哈利波特的魔法。毕竟世人皆知，ＪＫ罗琳的理论体系，确实与孟德斯鸠的体系有着本质上的不同……
扯远了，就此打住。

四

      最高法答复列举的第二个理由，是“司法实践中，刑事案件被告人绝大多数是农民、无业人员和进城务工人员，非常贫穷，几乎没有什么财产可供赔偿，如果超出法律规定的范围判其高额赔偿，必定要打法律“白条”。由于无法得到实际执行，既影响裁判的权威，更常常引发被害方上访、闹访问题，法律与社会效果均无法保障。”这一段话可以归纳出两个概念，一个是“因为他穷，所以他不用赔”；另一个是“得不到执行，所以影响裁判的权威，干脆不判了。”
      第一个概念穷鬼张三和掌门张三丰都应该会不服，因为对张三而言，他显然比身为一派掌门的张三丰穷，但按现行法律，他要赔而张三丰不用赔，这显然与最高法的答复背道而驰；而张三丰则觉得连个穷鬼都要赔而我堂堂一派掌门居然不用赔，这实在是非常没有面子的一件事。要知道混江湖的汉子可以没命，但绝对不可以没面子。 第二个概念则是民庭的法官不服，因为有更多的民事案件得不到执行，怎么没见有人帮我们喊过“影响裁判权威，所以你们不要判了”？
     最高法的第三个理由，“简单套用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，赔偿的数额标准高达十几万、二三十万元，常常使被害方对巨额赔偿抱有不切实际的期待，一旦被告人不能足额赔偿，就认为其没有悔罪诚意和表现，导致民事调解根本无法进行……严重影响社会矛盾的有效化解和和谐社会的建设。”对于这一理由，多余的话不说了，我只提一个疑问：一个胳膊，一只眼睛，甚至是一条人命，到底值不值“十几万，二三十万”？如果不值，那最高法制定人身损害的赔偿司法解释来做什么？如果值，那他对于赔偿的请求，怎么又成了“不切实际的期待”了呢？
        第四个理由，是“高额赔偿表面上看似乎有利于保护被害人的合法权益，……但由于刑事案件被告方实际赔偿能力很低，甚至没有……，结果造成被害方反倒得不到任何赔偿。命案中这种情况尤为普遍，直接导致的结果是被害方的境遇更加悲惨，既不利于被害方权益的切实维护，也不利于社会关系的及时修复。”这个理由当中的逻辑同样也是我不能理解的。规定了高额赔偿却得不到，被害人确实很惨，但他起码还有一个希望，万一行凶者出狱之后中了彩票发了横财呢？而现在的规定是没有高额赔偿，他连这个希望也没有了。要比惨，谁更惨？
大仲马说，有两个词概括了人类全部的智慧：等待和希望。而司法解释则告诫我，你最好不要对赔偿抱有不切实际的希望。在这一指引下，我不再等待，也不再希望，于是失去了人类全部的智慧。只剩下了蠢。

五

      在学术界有一个比较著名的讨论，就是“历史是任人打扮的小姑娘”这句话，到底是不是胡适说的。胡适说我没有说过。冯友兰说，不，你说了。鲁迅先生抽了一口烟，说……
     不好意思，这里没有鲁迅先生什么事。
     好吧，我也不知道这句话是谁第一个说的，但一个不可否认的事实是，历史是个小姑娘的形像，就此树立起来了。
我想说的是，我在同一个弹坑里被炸了两次之后，突然眼前一亮发现历史这个小姑娘有个妹妹，叫做法律。我试图去打扮一下妹妹，想让她看起来更符合我的审美，然而她对我翻了一个白眼：滚，我是你可以打扮的吗？
     是了，我知道你确实需要人来打扮，而我只是个在同一个弹坑里被炸过两次的蠢材，不配做那个打扮你的人。
炮灰渐渐散落，青烟袅袅升起。我倒在弹坑里，静静的等待和希望。