华震说商经｜浅议公司设立过程中的若干法律问题
发布时间：
2023-09-27 00:00
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公司作为我国现代社会经济活动最主要的主体，在我国经济中扮演着重要的角色。但公司这一重要的市场主体，其设立经历一个较为复杂的过程。我国立法规定公司自依法登记领取营业执照后取得企业法人资格，具有民事权利能力与责任能力，自取得登记后可以公司名义从事经营活动。未取得登记的，不能以公司名义从事经营活动。在公司开始办理设立到完成设立登记这一过程的法律形态，我们称其为设立中公司。设立中公司，作为公司成立前的必经过程与步骤，目前的法律地位与设立过程中形成的权利义务承继关系在实践中面临一些操作上的麻烦和问题。本文从实践角度，认为应完善立法，赋予设立中公司特殊的法律地位。同时，从实务角度，公民或者法人在设立公司过程中应积极关注所涉的法律问题。
壹
设立中公司的定义及及目前的法律地位
（一）设立中公司的定义
我们认为，设立中公司是指以设立企业法人为目的，自订立公司章程、进行名称预登记并按照公司登记设立条件进行筹备直至取得公司注册登记管理部门登记核准，取得营业执照或注册失败的一种过渡性组织。设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组织形态，它不同于公司设立。公司的设立是一个动态的、连续的行为过程，而设立中公司是伴随设立行为而产生的相对静止的实体概念。
关于设立中公司的起始时间，学术上有不同的观点，大致可以概括为四种观点：①起始于订立发起人协议时；②起始于发起人订立公司章程时；③起始于认购股份发行总数时；④起始于发起人认购一股以上股份时。
笔者认同第一种观点，即设立中公司起始时间自发起人订立协议，协议生效后。理由如下：公司的设立，无论是订立章程，抑或认购股份，都是公司依法设立必备的条件之一，如同公司的设立需有公司住所。发起人订立成立公司的协议，以成立公司为目的的协议系发起人的合意，自协议生效后即对发起人产生法律效力，对发起人产生约束力，因此，设立中公司的起始时间自发起人订立协议时起更为合理。
（二）设立中公司的法律性质
关于设立中公司能否在法律上作为一个独立的民事主体享有特定的权利并承担特定的义务，公司法理论至今没有一个统一而明确的认识。学者在理论认识上各不相同，主要有以下四种观点：
1.合伙说。此说认为，公司设立发起人在公司成立前为合伙人，发起人所形成的团体为合伙，“若公司未经核准登记，即不能认为其有独立人格”，而由发起人对该团体的债务负无限连带责任。
2.无权利能力之社团说。此说为传统大陆法理论，此说以同一体说为基础公司作为营利的社团法人，享有独立人格，而设立中公司为将成立之公司的前身和基础，则其应具有社团属性，但尚未取得法人资格，不具有权利能力，所以属于无权利能力的社团。
3.非法人团体说。这是英美法国家一些学者的观点，认为设立中公司是一种非法人团体，是为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，可以享有一定的权利和承担义务，其财产受法律保护。我国学者江平、孔祥俊等亦持以上观点。
4.具有自身特性的非法人团体说。此说认为，设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。该学说以民事能力理论为基础，认为设立中公司作为公司的雏形，在接受了股东出资之后已经有相应的财产承担责任；建立了相应的组织机构之后，已经具有了行为能力和意思能力，能够以团体的意思去从事一定行为。但从法律形式上看，由于其未履行登记，未获法律人格。
第3种和第4种学说都承认设立中公司的某种法律地位，两者区别在于是否认为设立中公司的构成要件有不同于一般非法人组织构成要件的特殊性。统观之，具有自身特性的非法人团体说更能把握设立中公司的性质，而且符合公司法立法发展的潮流。
贰
设立中公司目前的法律地位
在谈到设立中公司法律地位之前，我们先了解我国对公司（即设立后）法律地位的规定。我国《公司法》第七条规定“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”《公司登记管理条例》第三条规定“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动”。从以上法律规定可知，我国公司自取得营业执照起具备法人地位，对外具有民事权利能力和民事行为能力，可以公司名义对外开展经营活动。在登记完成之前，设立中公司尚未取独立的法人资格，仅仅是非法人组织。
设立中公司的法律地位，我国立法无相关规定。但从公司的法律地位可知，设立中公司是不具备民事权利能力和民事行为能力的，不能以设立中公司的名义对外开展经营活动。
叁
实践中设立中公司面临的问题
真实案例：
A上市公司与B外资公司于2011年10月8日签署合资协议，双方合资各出资50％成立C公司。协议签署后双方成立了C公司筹备组，在公司筹建过程中，因成立公司的需要，不可避免会产生一些费用，对外签订一些合同，如聘请律师代为向商务部申请反垄断审查、聘请环保机构进行环境评价、员工招聘等。因设立中公司不具备民事权利能力和民事行为能力，不能以设立中C公司对外签署合同，A公司与B公司合同约定以A公司名义对外签署合同（包括劳动合同），同时因A公司资金实力较B强，所有筹建费用等由A代垫，待C公司成立后，以A公司名义签署合同所产生之权利义务转由C公司承继，原A代垫费用由C偿还。
如此操作，会产生如下问题：
1．因不能以设立中C公司名义对外付款，而B无较强资金实力，A作为上市公司为非控股公司代垫费用，构成上市公司监管规定之对外借款，需A公司董事会审议通过并对外信息披露。如此操作，给实际操作造成麻烦和不便。
2．因不能以设立中C公司对外签署合同，在员工招聘时，以A公司名义与招聘员工签署《劳动合同》。在C公司成立后，劳动合同用人单位主体变更为C，原A权利义务由C承继。但如此操作，产生如下问题：
1）劳动管理部门认为劳动合同用人单位主体不能直接变更，直接变更违反劳动合同法规定；
2）劳动合同中，用人单位A变更为C，需先解除再重新签署。在解除劳动合同时，因用人单位原因解除的，A需支付员工经济补偿金。
综上，以A名义与设立中C公司员工签署劳动合同，无形中为设立中C公司的发起人造成不必要的经济补偿负担。
上述案例为实践中典型案例。部分企业为规避风险，宁可采取以设立中公司筹备组名义办理有关事务。但因设立中公司的法律地位因素，很多情况下不被承认而不得不改以股东、发起人名义签署合同。无形中，设立中公司的法律地位之客观情况，给实践中操作造成不便和尴尬。
因此，笔者建议立法应规范设立中公司这一法律空白。
肆
赋予设立中公司特殊法律地位
在设立中公司的法律地位，法律条文中也鲜有涉及，而公司法理论和立法实践至今无明确统一的认识。笔者认为，立法应赋予设立中公司特殊的法律地位，赋予其“准”法人民事权利和民事行为能力资格，设置设立中公司特殊法律制度：在设立目的达成的情况下，设立中公司权利义务由设立后公司承继，而在设立目的未达成情况下，设立中公司权利义务由发起人承受。理由如下：
设立中公司是不具备完全民事行为能力的主体，但在发起人订立协议，以设立公司为目的，明确各出资人的权利义务后，设立活动即具有明显的“准法人”的性质。设立公司的活动中设立中公司具有相对独立性，具有有限的法律人格；赋予设立中公司以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中是享有权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体。
综上，赋予设立中公司特殊法律地位，不仅有利于弥补法律空白，而且有利于实践，极大便利于企业的活动。在实务中，企业对外投资过程中，如遇到公司设立过程中的法律问题，为避免相应法律风险及障碍，建议与法律专业人事积极沟通。
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