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华震刑辩｜由代孕监护权判决谈司法最低限度主义

发布时间：

2023-01-12 18:53

广西华震律师事务所

前言

几年前曾有这样一个经典案件，陈某与罗某均系再婚，陈某患有不孕不育症，两人商定通过体外授精及代孕方式生育子女。为此，两人通过非法方式购买卵子，将罗某的精子及购买的卵子委托医疗机构进行体外授精并形成受精卵，之后委托他人代孕。2011年2月，一对异卵双胞胎出生。陈某通过非法手段办理了出生医学证明，登记的生父母分别为罗某、陈某，并据此办理户籍申报。三年后，罗某突发疾病去世。此后，两个小孩随陈某共同生活。罗某的父母诉至法院，要求成为两个小孩的监护人，抚养两个小孩。

法院说法

一审法院认为，陈某既非双胞胎的分娩母亲，与双胞胎之间亦无血缘关系；陈某与罗某以非法代孕生育子女，不得将双胞胎视为陈某的婚生子女；陈某与双胞胎之间亦无收养关系，不属于拟制血亲，故支持罗某的父母为双胞胎法定监护人的诉请。陈某不服，上诉至上海市第一中级人民法院。
二审判决采取了截然不同的裁判思路，并未将代孕行为的违法性作为影响父母与子女权利的实质性影响因素，并且对代孕行为本身保持一种基于法律的中立，不在现有法律制度立场之外对代孕行为做出实质性的价值判断，最终认定陈某在与罗某婚姻关系存续期间，将双胞胎视为自己的子女，以亲子身份相待，并长期共同生活，存在抚养教育的事实行为，系有抚养关系的继父母子女关系。同时基于“儿童最大利益原则”的原则，对陈某的上诉请求予以支持，改判双胞胎的监护权归陈某所有。
不得不承认这是一份非常优秀的判决，当年看到这份二审判决时，就猛然发现其中的裁判思路与“司法最低限度主义”的内涵不谋而合。相较而言，这种思路显然更有利于法院避开尖锐的伦理道德争议，着眼于个案争议的解决，该案也被写入2017年最高人民法院工作报告，可见其影响之深远。

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【什么是司法最低限度主义】
笔者第一次了解到司法最低限度主义，是在读研究生时研读美国哈佛大学法学院教授凯斯﹒R﹒桑斯坦所著的《就事论事－美国最高法院的司法最低限度主义》（ONE CASE AT A TIME－Judicial Minimalism on The Supreme Court），其中谈到司法最低限度主义是近来年美国联邦最高法院在审理一些涉及宪法解释的复杂疑难具体个案时，由于种种原因尽可能“狭窄”地作出判决，对其中的疑难问题不做裁决，并且不提供对于此类案件一个宽泛的、可以直接适用的具体规则的一种判决原则。
桑斯坦用两个词对司法最低限度主义进行概括：
1. “窄”(narrowness)，即只就事论事地对案件的一般性问题进行判决，强调个案正义，对于本案中所涉及的其他相关问题不作任何评判，除非这些问题会影响案件裁判时才对其进行一定的评价。例如，在罗默诉埃文斯案(Romer v . Evans,116S,ct,1620,1996)中，美国联邦最高法院仅宣布科罗拉多州宪法第二修正案中有明显的歧视同性恋的条款而无效，但对于如何界定哪些条款是对同性恋的歧视等等相关问题避而不谈。
2. “浅”(shallowness)，即“尽量避免提出一些基础性的原则”，只“提供一些就某些深刻问题意见不一致的人们都能接受的东西”。换言之，对于某些复杂、疑难案件，判决时并不详尽地说明作出裁判的理由，从而以适应多元社会中的思想意识存在较大分歧的现实，并留给公众对相关问题具体细节讨论的空间。例如在罗默诉埃文斯案，美国联邦最高法院判决科罗拉多州宪法第二修正案无效的主要理由是第二修正案违反了合理性基础审查标准，因为它不是基于一个合法的公共目的，而是基于一种“敌意”，同时提出根源于“敌意”的成文法构成了对平等保护原则的核心违反，但并未结合历史和社会现实说明具体的裁判理由。

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【司法最低限度主义的实践价值】
司法最低限度主义只能适用于某些特殊案件，即便如此，司法最低限度主义也具有以下实践价值：
1．避免不当判决对社会可能产生的严重后果
在多元化社会环境，法官作为一个社会个体，难免会因为自身认识的局限性而对于复杂、疑难案件可能涉及的相关信息掌握不充分，如果贸然对此类案件作出判决，可能会对社会产生严重的不利影响，甚至灾难性的后果。桑斯坦认为，“一个狭窄的判决也许是最佳的，……一个缓慢的却更进步的方法，通过逐案判决的累计，一般来说，能够做到错误更少，每一个判决都是适当的，因为每一个判决都是基于对特定事物的理解而作出的”。这样的判决可以保持一定的弹性，减少错误的数量，以更好的适应社会变迁。
2．降低裁判成本
在民主法制社会，为了制定一条清晰、适用的规则，需要立法者经过一个漫长、充分的论证过程，以保证规则能够有效地规范社会生活，保障社会秩序。但是由于“信息不充分”和“经常发生的环境变化”等等因素，往往会导致意想不到的情况出现，对于某些特殊情况，拒绝提供一个可以适用的规则，将规则的具体内容交给社会来讨论，无疑是一个更好的选择。桑斯坦将其概括为，“通过将最大的争议存而不论，一个最低限度主义的法院努力成就一个社会的如下目标：在共识必要的时候，使共识成为可能；在共识不可能的时候，使共识没有必要。”
3. 促进审议式民主的发展
司法最低限度主义的最大优点在于给民众表达自己意见留下的足够的空间，以适应环境的变化和社会的发展，“赋予各种法律主题以新的信息和视野”。当民众对所留下的相关问题讨论达成共识时，便可以通过媒体或者其他渠道进行反馈，并转化为一个具体的规则。例如美国法律对保护贫穷被告的律师权，经历了从1791年的宪法第6条修正案，到1932年鲍威尔案、1938年约翰逊案、1942年贝茨案，最后是1963年吉迪恩案，逐渐地扩大了对贫穷被告宪法权利的保护范围，期间民众的积极参与讨论，并通过各种方式来扩大案件的社会影响，对于这一制度的确立作出了巨大贡献。

结语

司法最低限度主义是法治社会发展到一定阶段的产物，具有历史的必然性。我国社会日益呈现多元化，各种价值观不断碰撞，出现了一些难以达成共识的疑难问题，因此在某些案件中将司法最低限度主义作为裁判思路未尝不是一种更好的选择，尤其是从构建和谐社会的背景之下，我们不光要着眼于整个社会的共同利益，还要关注每一个社会个体的合法利益，还需要对于某些不同的价值观给予必要的尊重，因此“在共识必要的时候，使共识成为可能；在共识不可能的时候，使共识没有必要”具有一定的实践意义。

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杨黔川律师

中共党员，法学硕士，拥有十余年刑事诉讼办案经验，对经济犯罪、毒品犯罪、电信网络犯罪、职务犯罪等类型案件具有丰富辩护经验，系广西华震律师事务所刑事业务团队骨干成员，现任广西华震律师事务所党支部青年委员。

联系电话：15907723249

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