华震说民商|母公司破产后子公司注销的法律困境和理论反思、建构

 

前言

公司一般经历解散、成立清算组进行清算以及合法完成注销登记这三个主要过程后，公司主体消灭，除公司在存续或清算期间存在违法行为或股东存在出资问题，相关责任人仍可能需要承担相应法律责任外，公司不再对以公司名义产生的一切行为承担法律责任，企业注销是企业消亡的最后环节，不可能独立于企业存在。2022至2025年，检索到全国范围已公开的涉及破产企业总数约17万家，大量企业进入破产程序。在中国现在企业多元化背景下，一个企业往往有多个子公司，虽然子公司按照法律的规定具有独立的人格，独立享受权利、承担义务，但现实上子公司常受母公司的支配。在母公司进入破产程序后，存在母公司破产, 子公司未破产的现象。

 

一、僵尸企业法律困境

 德国学者托马斯·莱赛尔说，就母子公司所言，必须具备这样的企业特征，即该法律主体能够同时对两个或者更多的企业施加影响。作为子公司，具有独立的人格、独立的财产、独立承担责任，但实际上子公司常受母公司支配［1］。而全资子公司分成有经营活力的全资子公司和不进行经营的全资子公司。母公司破产时，不同类型的子公司发生利益冲突也有所不同，有经营活力的子公司，在中国常常可能被其控股的母公司通过不正当的关联交易转移优质资产，母公司再申请破产，母公司通过已设立子公司成功变身, 既逃废了债务, 又保全了自己，金蝉脱壳，东山再起。本文所称“僵尸企业”，则是后者，即为没有经营活力的全资子公司，泛指一定时间内没有营业或遇到退出障碍，应退出但没有退出市场的企业，具体包括未开业、无债权债务或没有工作人员的“空挂户”、拒不进行年度报告的“休眠户”、 因负责人“跑路”等原因清算事务停滞或未及时注销的“失联户”，但不包括可通过公司僵局处置机制解决的股东权利行使障碍等情形［2］。简单来说，笔者接触的破产案件中的“僵尸企业”可定义为，无场地、无资产、无人员、无资料。

 2014年7月8日，《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》［国发( 2014 ) 20 号］，自 2017年3月1日起，我国全面实行企业简易注销登记改革。但现行的简易注销的启动途径仅为企业依申请启动。简易注销将僵尸企业列入经营异常名录和严重违法企业名单，无法将其彻底清出市场。企业必须首先在国家企业信用信息公示系统中公示材料并提交申请材料，通常指不存在债务和全体股东签署承诺书，满足上述条件的企业，可自主选择适用一般注销程序或简易注销程序，这强调尊重企业自主权，企业具备一定的信息获取能力同时企业有意愿借助统一的法律程序来解决自身的受偿问题，而且政府机构也不能提出简易注销程序，其职权限制在形式审查、受理异议并作出准予或不准予简易注销登记的决定。

 2019 年6月22日，国家发展改革委等13部委印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》，指出“研究建立市场主体强制退出制度，完善相关法律法规，对……市场总体，依照法定程序实施强制退出”。作为第一个专门涉及市场主体退出问题的国家级文件，该方案明确了强制注销制度的法律地位，在浙江、海南等省市进行试点。

 2024年7月1日，新《公司法》修订，将此规则上升至法律，新增条款第二百四十一条规定，公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。新《公司法》第二百三十三条公司依照前条第一款的规定应当清算，逾期不成立清算组进行清算或者成立清算组后不清算的，利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。依新《公司法》第二百二十九条第一款第四项的规定而解散的，作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。这次立法赋予行政机关自主权，有权申请法院对僵尸企业进行清算。

 

［1］[德]托马斯·莱赛尔: 《德国股份公司的现实问题》，《法学家》1997年第3期.

［2］张钦昱：《僵尸企业出清新解:强制注销的制度安排》，载《法学杂志》2019年第12期.

 

 

二、僵尸企业母子公司的实践困境

 母公司进入破产程序后，关于子公司如何处置，我国《企业破产法》没有明确的约定，这造成母公司是僵尸企业，子公司同理的情况下，如何处置子公司是破产管理人迫在眉睫的问题。在实践中，例如僵尸企业A企业是母公司，A企业注册地址是位于南方城市，其全资控股B企业僵尸企业，注册地址是北方城市，A企业经债权人向人民法院提出破产申请，人民法院受理破产申请后，破产管理人查询A公司有全资控股的B企业。针对B企业如何处置，破产管理人和法院都陷入被动的局面。

《企业破产法》第一百一十二条、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等都表明，母公司被宣告破产后，破产管理人应及时对破产财产进行变价处置，其对外股权主要处置的路径是拍卖或者转让。涉及股权处置的拍卖等就如何确定股权定价，笔者查询到深圳市中级人民法院《关于执行移送破产管理人工作指引》规定，管理人可沿用执行案件中的财产评估报告以及经管理人调查评估后可以对财产酌情定价或者放弃处置。其中沿用评估报告需要满足不超过有效期一年的条件，酌情定价需满足管理人调查认为财产价值较低或资料不全无法评估的条件等。上海破产法庭发布《关于规范债务人对外股权投资处置工作办法（试行）》，管理人可采取资产评估、市场询价、协商议价等方式拟定处置参考价，标的公司相关人员下落不明、无账册或账册不全的，管理人应充分全面地开展调查，根据调查结果并综合其他合理因素拟定处置参考价，在变价方案中充分说明拟定参考价的具体方式、依据，以供债权人会议决定起拍价或变现价等。笔者检索各大拍卖平台上破产公司对外股权拍卖情况发现，在管理人未接管到母公司任何纸质材料，无法对股权进行评估的情况下，大多数直接以1元、10元等进行定价，成交率也是极低，流拍可能性很大，变现所得甚至超过拍卖成本，显然走股权拍卖耗时耗力，空耗大量司法资源，不利于破产工作的推进。

 现行的清算制度下，清算义务主体有清算义务人和清算组。关于清算义务人，《公司法司法解释二》及最高法指导性案例中均将清算义务人的范围界定为有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及公司的实际控制人。《民法典》又规定清算义务人包括法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员，新《公司法》第二百三十二条则明确规定了董事为公司清算义务人［3］。关于清算组，也是由董事构成，现有的企业注销指引(2023年修订）的规定，清算组须向登记机关提供清算报告、清税证明等材料才能注销工商登记。A企业破产管理人无法联系B企业清算义务人即董事，无法让B企业作出承诺，让税务部门即时出具清税文书，显然走简易注销模式无法走通。更何况，甚至出现B企业有尚欠较大的增值税一直未缴纳，也意味着即使B企业被吊销，也必须等满三年后，公司登记机关通过国家企业信用信息公示系统予以公告后，强制注销B企业。这类情况在破产案件中经常会发生，僵尸企业在营业执照被吊销后，即便将僵尸企业列入经营异常名录和严重违法企业名单，也无法将其彻底清出市场，一方面仍然挤占宝贵的社会资源，不能向市场释放商标，另一方面法院及破产管理人没有法律条文支撑，工作无法顺利开展下去。

 

［3］闵敏 王奕博：{新《公司法》视角下公司解散清算后遗留债务的追偿路径}，载《中国律师》2024年第3期总第401期.

 

三、强制注销的公司法理论反思

 公法与私法的划分，是法学学域中两个重要的概念，用以描述政治国家和市民社会的法律体系，分别以不一样的作用空间和功能范围为基础，调整不同领域的权利、义务与责任。这种划分作为一种法律技术，有其实用价值，但随着中国社会的发展，公私法交融与互鉴态势趋于明显，尤其当公法关系以财产价值为内容时，性质上与私法关系最相类似，若对二者进行过度区分，可能会陷入极端的错误。公私法的融合与僵尸企业破产后强制注销的连接点在于，该问题恰属行政法与民商法的模糊地带，新《公司法》增加的法条表明公私法融合的理论。

《中华人民共和国行政处罚法》( 以下简称《行政处罚法》) 在第9条第3项只明确规定吊销执照是一种行政处罚种类，通篇全文，并未出现注销字样的表述。源于下述两个方面，强制注销不属于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，不应归属于行政处罚范畴: 一方面，强制注销的后果不具制裁性，不具有处罚性质，不增加企业义务。“行政相对人违反行政法规范必然要导致一定的法律后果，承担相应的法律责任，这种法律责任就是行政处罚。”［4］另一方面，强制注销对象不限于违法行为。而新《公司法》二百三十三条的规定：“作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”。公司破产后的清算也涉及行政机关公权力的运用，但该条规定使用的是“可以”，对行政机关不是科以职责，而是赋予职权。意味着一旦行政机关没有向人民法院申请指定有关人员组成清算组进行清算，出现僵尸A企业全资控股B企业这类情况，人民法院及A企业的破产管理人也束手无策。

 

［4］肖金明: 《行政处罚制度研究》，山东大学出版社 2004 年版，第 49 页.

 

四、僵尸企业子公司强制注销的建构

 目前，全国范围内实施强制注销程序，由行政机关牵头主导的强制注销程序，比如2021年9月28日通过的《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》，市场主体被吊销营业执照、责令关闭或者撤销的，清算义务人应当依法组织清算；满六个月未办理清算组公告或者申请注销登记的，登记机关可以作出强制除名决定。强制除名决定生效届满六个月，市场主体仍未办理清算组公告或者申请注销登记的，登记机关应当通过公示系统或者政府网站催告，并启动强制注销程序。除名是注销前的状态，企业的营业执照、信用代码等被停用，除名企业的经营能力已丧失，对于被除名后经过一定期间仍未开展清算或者申请注销的企业，登记机关可以依职权强制注销，扩充了登记机关的权责。《深圳市中级人民法院深圳市市场监督管理局关于企业注销有关问题的会商纪要》也提及，人民法院裁定宣告破产企业的债权人或者强制清算企业的债权人或者股东（出资人）表决，不再对分支机构或者对外投资设立子企业进行处置的，企业登记机关应根据管理人申请，以及人民法院出具的协助注销企业登记通知书办理企业和其分支机构注销登记。企业注销登记后，子企业向人民法院申请强制清算，人民法院不得以该子企业可自行清算为由不予受理。这解决了母公司破产后，其全资子公司怠于启动退出程序的僵局。

 良性强制注销制度的设计脉络是在有清晰明确的制度来确认该全资子公司是僵尸企业，不进行经营，可将其从市场主体的名录中移除，不再作为本地在册有效的企业统计数据,这符合“程序正义、实施成本低”之理念。笔者认为行政法和司法权合作是破产程序中实现社会治理的大势所趋，具体的构建方向，比如当母公司的法院或破产管理人发现母公司还存在全资控股的子公司时，可以由母公司的受理破产法院向子公司注册地的登记机构发出送达通知，告知目前母公司的情况，由子公司注册地的登记机关进行判断。登记机关有合理理由认为企业不再从事经营活动，采取多种措施、多种方式，未报送年报、社会公众进行监督与投诉、市场监管部门执法调查等来判断企业营业情况，或者企业在被吊销营业执照后3个月内未采取任何补救措施等情形，当企业确实存在强制注销任一情形时，登记机关一方面应向其发送通知，告知拟注销决定的理由与依据，并在国家企业信用信息公示系统进行公告，另一方面将审查结果回复法院。如果企业在法定期间内未提出异议或者未给予合理回复，登记机关便能够结合法院的文书通知，对企业进行注销。登记机关在做出注销决定后，一方面应向企业发送通知，说明情况，并在企业信用信息公示系统发布正式注销公告。另一方面向法院发出最后审查结果。行政机关与司法机关建立良好的沟通合作机制，以提升各自的社会运行效果，实现双赢。

 

 

结语

 僵尸企业母子公司困境，目前没有相关法律细致谈论到母公司破产后全资子公司如何处理的问题，特别是现在市场存在的大量僵尸企业，很多情况下，只能通过破产程序解决。全资子公司问题，新《公司法》将强制注销制度纳入进来，对该问题的解决起到相当大的作用，但也面临很多困境，强制注销制度也是对中国企业退出的理念、制度体系的全方位挑战，若能更好的将司法与行政法配合，将更符合市场化和法治化的理念。

 

作者 | 黄筱靖供图 | 覃韦波

编辑 | 梁巧萍

审核 | 粟光荣  袁利芳

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