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华震刑辩|订婚≠结婚，也谈山西大同“订婚强奸案”

发布时间：

2025-04-18 16:43

最近山西大同“订婚强奸案”被推上热搜，已呈沸沸扬扬之势，本人对热点事件一贯持“冷眼旁观”的态度，不轻易发表观点，毕竟要让子弹再飞一下，真相总会浮出水面。2025年4月16日，山西省大同市中级人民法院依法对该案公开宣判，该案及所涉婚约财产纠纷上诉案的审判长也接受记者采访，就案件引发的社会关注点回答记者提问。原本以为此事会尘埃落定，然而在抖音、朋友圈、公众号等看到一些法律人士，包括某些同行发表的否定意见，并坚持认为基于案件双方已经就缔结婚姻关系达成共识，应有别于普通强奸，认定为夫妻矛盾或家庭暴力，不应给予席某某刑法上的非难，更有甚者还制作了所谓的“自愿发生性关系同意书模板”。

作为一名前刑事法官、现刑辩律师，本人对这些法律人士的观点不敢苟同，而是认为一审、二审法院并没有被舆论裹挟，所作出的裁判是客观、公正、审慎的，并无不当、不妥之处，本人借此机会结合相关规定，以及本人参与审理、辩护的数十起强奸案件谈谈几点拙见，以期斧正。

一、订婚不等于结婚，本案与“婚内强奸”行为存在本质区别

1.司法实践中如何认定“婚内强奸”

《刑法》第236条规定的强奸罪构成要件中，并未将丈夫排除在主体要件之外，但在司法实践中普遍认为“根据刑法和婚姻法的规定以及我国国情，丈夫强行与自己的妻子发生性行为，属于道德范畴的问题，不能成为强奸罪的主体”（引自《刑法[分则]及配套规定》，张军主编，人民法院出版社出版），当然不可否认也存在例外情形，即婚姻关系非正常存续期间（如离婚诉讼、分居），丈夫违背妻子意愿，强行发生性行为则可能构成强奸罪，司法实践已有多起相关案例，可自行检索，不再赘述。

对于“婚内强奸”行为的定性问题，最高人民法院早在1999年第3集《刑事审判参考》中“丈夫强奸妻子的行为应如何定罪”明确指出，虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子同意，但这与构成强奸罪的违背妇女意志强行性交却有本质的不同。根据《民法典》的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯，所以如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对，甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。同理，如果是非法婚姻关系或者已经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已处于不确定期，丈夫违背妻子的意志，采用暴力手段，强行与其发生性关系，从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。之后《刑事审判参与》2000年第2集中“王卫明强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体”进一步指出，夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但已深深植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此，在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。

由此可见，司法实践中以“婚内强奸”行为不构成强奸罪为原则，以构成强奸罪为例外。这里需要特别说明，《刑事审判参考》于1999年4月在法律出版社创刊，是最高人民法院用以指导全国各级人民法院刑事审判工作的唯一连续出版物，由最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭共同主办，已发布指导案例1000余件。本人当年做刑事法官时，凡遇拿不准的刑事案件，先查询《刑事审判参考》合集中是否有相关案例，如有案例，参照裁判即可，完全无须担心二审是否改判，可见这套丛书地位之重要。有人可能会问，如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子意愿，采用暴力等方式与妻子强行发生性关系，是否存在刑法规制的可能性？对此，如果丈夫在实施上述行为过程中，造成妻子出现轻伤二级以上的伤情或其他严重后果，则丈夫的行为已涉嫌故意伤害罪等。

2.在订婚后结婚前，女方不具有同居和性生活的义务

在传统观念里，订婚被视为婚姻的重要前奏，甚至等同于结婚的“预备阶段”。一旦订婚，双方家庭就默认两人即将成为夫妻，性行为也被认为是顺理成章的事情。然而，相较于合法的婚姻关系，“订婚”仅仅是基于双方自愿约定将来缔结婚姻而产生的行为，仅仅是一种民间习俗行为，并不受法律的直接保护。法律并未赋予订婚任何强制力，双方可以自由决定是否履行婚约，若一方反悔，也无需承担法律责任，最多涉及彩礼返还等问题。因而双方仍为“未婚”身份，均无夫妻权利义务，如忠诚义务、扶养义务等，更加没有同居和性生活的义务，即婚约不构成性同意前提或承诺。本案中，席某某违背被害人意愿，强奸与之发生性行为，已严重侵犯了被害人的人身权利与性自主权，完全符合强奸罪的构成要件，并且不存在任何阻却成立犯罪的情形，所以一审、二审并非机械适用法律，而是结合立法本意、法律规定及客观事实作出的裁判。

二、司法实践中如何认定强奸行为

本案二审宣判后，网络充斥着大量的内容关于此案可能会造成种种负面影响的观点，“击碎了普通男性发展两性关系的安全”。本人认为，普通男性大可不必有这样的担忧，《刑法》第一条规定，立法的目的是“惩罚犯罪、保护人民”，简言之即“不会放过任何一个坏人，也不会冤枉任何一个好人”。对于女性的性自主权，我们必须首先明确一点，性自主权是女性不可侵犯的权利，是女生按照自己的意志决定正当性行为的权利，这种权利是女性人身权利的一部分，关系到女性的人格与名誉，也是女性身心健康权利的主要内容，不管在任何时间、地点，女性在表达性同意时，其决定应当是即时的、完全出于自愿的，并且她们有权在任何时候撤回这一同意，作为普通男性应无条件尊重女性撤回性同意的权利，这一点至关重要，例如张三与卖淫人员李四发生第一次性行为后，张三欲进行第二次性行为，李四不同意，张三遂强行与李四发生性行为，在此情况下张三的行为当然成立强奸罪。

在司法实践中，认定行为人的行为是否构成强奸罪，在审查在案证据时主要从事前、事中、事后三个阶段进行考量，具体为：

1.在事前阶段，主要考察行为人是否与被害人之间存在明确的性同意意思表示。这包括行为人是否通过言语、行为或其他方式向被害人表达性行为的意图，以及被害人是否对此表示即时的、明确的同意。例如分析双方是否存在感情基础；如果案发地点为酒店客房，可以利用酒店内的监控视频来分析双方进入房间之前的情况，观察行为人是否存在强行将被害人带入房间的情形，包括利用被害人醉酒、昏迷之机带入房间等异常行为。

2.在事中阶段，主要考虑行为人是否尊重被害人的意愿，是否存在使用暴力、威胁或其他强迫手段的情况。一般为检查被害人体表是否存在伤痕，衣服是否被撕裂，以及行为人体表是否存在抓伤等迹象来判断。这些细节有助于揭示性行为是否在双方自愿的基础上进行。

3.在事后阶段，主要考察被害人在案发后是否第一时间报警，或向亲友陈述被强奸的经历，以及当时被害人的精神状态是否存在异常。这些行为和反应可以作为判断被害人是否遭受性侵犯的重要依据。如果被害人能够及时报警或向亲友寻求帮助，这通常表明被害人意识到了自己遭受不法侵害，并且愿意采取实际行动来保护自己的性自主权。

只有当以上三个阶段的种种假设都为肯定的情况下，行为人的行为才可能构成强奸罪，即必须有明确的性侵犯行为发生；行为人必须有故意侵犯女性性自由的主观意图；被害人没有给予同意或者无法给予同意。此外，对于一些特殊情况下的性行为，例如双方之间存在亲密关系，行为人可能误以为被害人已经同意进行性行为，或者被害人由于某些原因无法表达同意，这些都需要进行更为细致和深入的分析和判断。在认定强奸罪的过程中，必须严格遵循法律规定和司法实践中的标准，确保在打击犯罪行为的同时公正、准确地进行判断，从而有效地保护被害人的合法权益。

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